저당권의 개념과 성립요건, 용익권과의 관계

 

 

 

1. 개념

1) 의의

민법 제356조 [저당권의 내용] 저당권자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 점유를 이전하지 아니하고, 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기 채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

 

저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고, 채무의 담보로 제공한 부동산 기타 목적물로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 담보물권을 말한다(제356조).

 

2) 저당권의 법적 성질

① 저당권의 특징

저당권은 약정담보물권이며, 우선변제적 효력은 있지만 유치적 효력은 없다. 목적물의 점유는 저당권설정자가 보유하므로 등기 등록 등 공시방법을 가지는 것만이 저당권의 객체가 된다.

② 담보물권으로서의 통유성

저당권도 담보물권이므로 타물권(소유자저당을 인정하지 않음), 부종성(민법 제361조), 수반성(민법 제361조), 불가분성(민법 제321조), 물상대위(민법 제370조) 등의 성질을 지닌다.

 

 

2. 저당권의 성립

1) 법률행위에 의한 저당권의 성립

저당권은 당사자 간의 저당권설정 합의와 저당권등기에 의해 성립하는 것이 원칙이다(약정담보물권). 예외적으로 법정저당권이 성립하는 경우가 있다(민법 제619조).

 

 

(1) 저당권설정계약

① 의의: 저당권설정계약이란 저당권자와 저당권설정자 간의 저당권설정을 목적으로 하는 물권적 합의를 말한다. 저당권설정계약은 불요식이며, 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

② 계약의 당사자: 저당권자와 저당권설정자이다.

- 저당권자는 원칙적으로 피담보채권의 채권자이나 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(판례).

- 저당권설정자는 피담보채권의 채무자 이외에 제3자(물상보증인)도 될 수 있다. 저당권설정계약은 처분행위이므로 설정자는 목적물에 관한 처분 권한을 가지고 있어야 한다.

 

(2) 저당권설정등기

① 설정등기 : 물권변동의 형식주의에 의하여 저당권설정계약 외에 등기가 있어야 비로소 저당권이 성립한다(민법 제186조).

② 저당권등기가 불법 말소된 경우

- 등기는 물권의 존속 요건이 아니라 물권의 효력발생요건이므로 불법말소된 등기는 실체관계에 부합하지 않는 것이므로 무효이고, 저당권자는 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있다(판례).

- 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기 말소 당시의 소유자를 상대로 해야지 현재의 소유자를 등기의무자로 삼아 청구할 수는 없다.

- 근저당권설정 등기가 불법 말소된 후 목전 부동산이 경매 절차에서 경락된 경우, 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다. 따라서 회복등기를 청구할 수 없고, 먼저 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

 

③ 피담보채권의 소멸 후 저당권의 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부 채권의 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자는 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권설정 등기를 말소할 의무를 부담한다(판례).

 

④ 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 피담보채무의 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기말소 청구의 상대방은 양도인이 아니라 양수인이다(판례).

 

(3) 저당권의 목적물

저당권은 채권자의 점유를 요소로 하지 않으므로 저당권의 목적이 되는 물건 또는 권리는 등기 • 등록으로 공시할 수 있는 것에 한 한다.

① 민법상 저당권의 객체

- 민법상 저당권의 객체는 부동산(토지• 건물)과 지상권 •전세권이다.

- 토지는 1필의 토지가 저당권의 목적이 된다. 따라서 1필의 토지의 일부는 저당권의 목적이 될 수 없지만 분필 절차를 밟아 분필등기를 한 후에는 저당권을 설정할 수 있다.

② 민법 이외의 법률상 인정되는 저당권의 객체 : 선박 • 자동차 • 항공기 • 전설기계 • 입목 • 광업권 • 어업권 • 공장재단 광업재단 이 있다.

 

(4) 저당권의 피담보채권

피담보채권이란 저당권에 의하여 담보되는 채권을 말한다. 피담보채권의 종류에는 제한이 없으며, 반드시 금전채권일 필요도 없다.

① 금전채권 이외의 채권: 피담보채권은 통상 금전채권이지만 금전 지급 이외의 급부를 목적으로 하는 채권(특정물 인도 청구권)도 저당권 실행시기에 금전채권으로 전환될 수 있으면 가능하다. 다만, 금전채권이 아닌 경우에는 피담보채권의 가액을 금전으로 산정하여 등기하여야 한다.

② 정래채권: 저당권설정 당시 확정되어 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 장래의 특정채권(조건부 또는 기한부채권)을 위한 저당권은 유효하다. 또한, 장래에 증감 변동하는 불특정 다수의 채권을 담보하는 근저당도 유효하다 (민법 제357조). 이들 저당권의 효력 발생시키는 저당권의 설정계약과 등기가 완료된 시점이다.

 

 

3. 저당권과 용익 관계

(1) 서설

① 저당권은 목적물의 점유 없이 목적물의 교환가치만을 파악하므로 저당권이 설정된 후에도 저당권설정자가 목적물을 계속 점유하여 사용•수익 하게 된다.

② 저당권의 설정에 의하여 설정자의 용익 권능은 원칙적으로 영향을 받지 않지만, 저당권이 실행되면 저당목적물의 소유권이 매수인(경락인)에게 이전되어 종래의 용익관 계가 소멸한다. 이때 저당권과 용익권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가가 문제 된다.

 

(2) 저당권과 제3자의 대항력 있는 용익권의 관계

① 저당권이 실행되면 제3자의 대항력 있는 용익권(예: 지상권, 전세권, 대항력이 있는 임차권)은 용익권과 저당권의 설정의 선후에 따라 결정된다.

② 삭제 주의: 저당권(선순위든 후순위든 경매하면 무조건 소멸)은 저당권 실행으로 소멸한다.